如果我们将历史简化，看到的是儒家思想在汉代早期进行了一番激烈的儒法之争后，最终得以胜出，成为了中国两千年来的政治根基。(51) 而实际情况要更为复杂，通常历史学家在研究中国政治史的时候，会把这段时间称作秦汉时期——把奉行法家思想的秦朝和奉行儒家思想的汉朝合并。历史学家赵鼎新在他的著作《东周战争与儒法国家的诞生》中写到，尽管中国在汉朝时期罢黜百家、独尊儒术，将儒家地位提高至正式的国家意识形态，但是法家思想始终作为不可或缺的部分存在于中国的政治结构中。

法律的程序规范——也就是始于秦朝的法家思想——在中国的各个朝代中始终都是治理国家的实用方法。人民始终都期望能有一套具有一般性、规范性和公平性的法规律令。而儒家思想则肩负更高的使命——约束统治者权力，守护实质正义，捍卫公共价值观。

儒家思想试图解决的，是法治的一个永恒的难题——如何去约束主权者——无论是国王还是议会。儒家学说所寻求的，是在理念和制度两个方面对主权进行监督。几个世纪以来，它所发挥的作用同日耳曼习惯法在封建时期的欧洲的作用并无二致。对于中世纪西方法治的根源，塔玛纳哈从“法律与道德的融合”的角度做出了一个简明扼要的解释：统治者或主权者接受高于法律程序的道德义务。(52) 事实上，无论是统治者还是被统治者，都受到这种更高层面的“道德法”的约束。统治者将自己遵守道德法的承诺告示天下，从而约束了自己的权力。同时，这种对道德法的遵守赋予了他统治地位的正当性。而假如统治者违背了道德法，被统治者拥有反抗的权利。(53)

在儒家思想的体系中，皇帝受天命治理天下必须要依据道德准则。只有奉行“天下为公”，统治者的权力才是具备正当性的。而孟子在这个问题上给出了更加明确的回应：违背道德准则的统治者可以被废黜。(54)

在制度层面上，儒家思想塑造了一套严密的官僚体系，使得平民出身的官员各司其职地参与国家的治理。这些士大夫们便是儒家道德的化身，能够在制度上对皇帝的权力进行监督。作为儒学意义上的“士”，他们有权利反对，甚至是批评皇帝。(55) 人民同样有实实在在的道德权利去起义——大约每隔两三百年，就会发生腐朽政权被推翻的情形，随之而来的是新的朝代与新的天下。

儒家的权力制约体系还有一个重要的作用，那就是当程序正义无法解决问题的时候，提供一个政治与法律的框架来确保实质正义。在中国的历朝历代，有不少程序正义与社会道德和价值观发生冲突的例子，被公认为正义的结果通常是道德观取胜的案例，这并不能说儒家基于实质正义的介入是违背了法治精神，事实恰恰相反。(56)

这样的法治观念和西方法治并非完全不同。例如罗纳德•德沃金曾提出，尽管道德准则并没有在实证法（Positive Law）中明确规定，但它构成了实证法的背景，也是实证法的有机组成部分。法官的责任是，所做的判决应当与道德准则和社区的政治共识相一致，这比照搬书本上的法条更加重要。(57)

毫无疑问，儒家道德与德沃金的自由主义思想是完全不同的。尽管如此，儒家法治观和自由主义法治的演变过程也有重叠面。在当代语境里，最大的交接点就是现代社群主义。

根据塔玛纳哈引述，西方世界那些批判程序正义的理论家们（特别是左翼学者）一直以来都在推崇一个观点：自由主义法治的初始前提是由抽象独立的个人自发组织建立一套法律秩序，以此来实现他们对社会正义与良治的愿景，因此这一体系具有不可挽回的缺陷。(58) 这种批判的呼声自2008年金融危机以来愈演愈烈，如今在左翼和右翼都可以听到。(59) 自由主义法治以个人主义价值观为出发点，其对于程序正义的过度强调加剧了西方社会的分化、社群的腐蚀，从而也加剧了实质正义的衰落。在这一背景下，社群主义（Communitarianism）的出现将左右两派在某种程度上团结起来，以满足其诸如收入平等、社会凝聚之类的对实质正义的诉求，围绕共同的价值观来维护一个具有共同文化传承的社群。如今越来越多的美国人都渴望社群的回归，也有不少人在推崇社会主义，这种趋势在欧洲表现得更加明显。(60) 可以预见的是，社群主义运动在本世纪上半叶将会继续发展壮大。

而这恰恰是儒家思想几个世纪以来在法家制度之上所扮演的角色。社会的价值观与目标是中国法治的根本保障。规则要严格执行，但是结果必须符合儒家精神。社群主义思想恰恰是儒家政治的基础——“天下为公……是谓大同”。(61)

正如亚里士多德和他的后继者们在西方法治思想的发展中做过的艰辛思考，中国人也在很早之前认识到法律不能是没有灵魂的。与此同时，法律的灵魂也要同执行法律的程序规则相协调。这当然不是一件容易的事，可能永远都无法完美实现。

2009年10月1日，首都各界庆祝中华人民共和国成立60周年大会在北京举行。群众游行之辉煌成就篇。“依法治国”方阵宪法单行本模型主题彩车。图片来源@视觉中国

五、党与法律：当下与未来

在中国有着一场旷日持久的争论：党大还是法大？或者说，哪个应当更大？保守派认为，党大于法，同时党也应当大于法；自由派认为，目前的现实是党在法之上，但是法应该高于党。但事实上，争论的双方都忽略了法治的本质与关键问题。

中国的法治架构是法律程序与党的监管之结合。过去40年间，中国发展出了一套缜密的法律体系。目前对中国法制体系的主要批评集中于法庭执行力建设的滞后，但是多数专家也认为，中国法院的执行力和专业性正在稳步提升。(62)

党在司法程序中的角色是争议的焦点。在中国的司法事务中，中央政法委拥有最高的权力。而党的纪律检查机制将所有党员纳入党纪的监察之中——它比法律要更加严格，并且党能够在不经过司法系统的情况下对违纪者实施惩戒。很多人对此进行批判，认为这种制度违反法治精神。

然而，如果对法治的历史与理论有着深入的研究，就不难理解这种制度安排是符合法治精神和理论框架的——即使是在西方传统中。党代表人民领导中国的政治主权，法律本身从理论或是实践上都无法对主权实现制约。但是党承诺去接受法律的制约，人民也将这种制约的存在视为党执政的正当性来源。事实上，党在党员身上采用的，是比法律更加严格的行为准则与更加严厉的惩罚。(63) 在这种务实的制度安排下，党确实是受到法律约束的——至少不比其他形式政体的主权方受到的约束弱。

更为重要的是，党通过中央政法委员会，为实质正义提供了一道最后防线。这种角色就像是中国历史中儒家所提供的政治与道德规范，抑或是当今西方社会，自由主义价值观与制度所期望做到的那样。当然，它们各自捍卫实质正义过程中所奉行的价值观是非常不同的，党所维护的，是传承儒家精神的现代中国社会主义；而西方自由主义制度维护的，是自启蒙运动后演变形成的自由主义道德信念。但是我们已经证明，法治无论是过去还是现在，都不是自由主义的专利。