（二）误区二：法治是制约政府无限权力的必要条件

对于中国和其他非自由主义国家，有一种批评司空见惯：由于法治的欠缺，像中国共产党这样的执政者可以不受限制地行使主权。在这种体制下，公民权利乃至人权无法受到法律保护，随时可能遭到践踏。

但是这种观点背后的政治理论是有着严重缺陷的。事实上，法治在现实和理论层面都从未解决如何限制最高权力（也就是主权）的问题。拥有或行使主权的一方，无论是国王、政党、议会还是法院，都可以修改法律。正如霍布斯（Thomas Hobbes）所言，“只受自己约束之人是不受约束的”。(17)

卡尔•施米特在20世纪进一步发展了这种观点。在他的《政治神学》中，施米特论证一个社会的政治决断比法律更为根本。立宪是个在法律之外的政治决断行为。事实上，所有的普通立法都需要这样的政治决断。法律就其定义而言就是一般性的，因此必须通过司法决断来填补规则的一般性和适用的特定性之间的鸿沟，这构成司法活动的中心。根本构成取决于政治决策而非法律。制定宪法就需要这样一个在法律框架之外的决策过程。(18) 因此，一个社会的根本决断是在主权范畴里做出的，而不是在法律领域。(19)

即便在英国自由主义传统的漫长演化中，普通法（Common Law）的角色也是在社会中各个决策实体之间的一系列矛盾中塑造而成的。在爱德华•科克（Edward Coke）所处的时代，包括《大宪章》在内的普通法，被视作基本的法律框架和准则，其权威在立法者之上。(20) 这种观点受到杰里米•边沁（Jeremy Bentham）的挑战。而真正打破这种理念的是英国后来推行的法律改革，自那之后，议会的主权被赋予最高权力，立法程序不必受到司法机构审查。(21) 即便是马克斯•雷丁，一位曾经相信《大宪章》对推动和保障自由主义社会发展具有持续作用的学者，也不得不承认，议会只需通过一项决议就可以将《大宪章》废除。(22)

美国宪法中也有明确的条文，规定了只要按照既定的程序，宪法中的内容便可以被修订，并宣告这类修订是人民的意志。此外也有人认为《独立宣言》中宣示的条文才是至高无上的，地位甚至要高于宪法。(23) 类似的争论似乎永无休止。

针对这种理论困境，塔玛纳哈总结了历史实践中的三种用法治来制约主权的方法：第一，因为某种政治需要，统治者自愿或非自愿地做出遵守法律的承诺；第二，通过长期以来形成的习俗，来制造一种公认的、广为实践的文化环境，从而让统治者的行为处在法律制约之下，例如中世纪的日耳曼习惯法；第三，政府可以要求官员在例行公务的时候严格遵守法律。(24) 然而这三种方法都是文化和政治发展的产物，而非法治内在和固有的特征。法学家戴雪甚至声称，法治是盎格鲁–撒克逊文化的独特产物。(25)

2014年10月，在党的十八届四中全会上，习近平将法治建设列入政治议程的中心。他在谈到宪法时强调：“党领导人民制定宪法法律，党领导人民实施宪法法律，党自身必须在宪法法律范围内活动。”(26) 有人觉得这一番话违背了法治的理念，认为党不可能既担当立法者又受到法律约束，这明显是自相矛盾的。但是事实上，这种矛盾是法治理论所内在固有的，在中国共产党领导的国家体系里也不例外。如果把党领导下的法治看作是自相矛盾的话，那整个法治的概念恐怕也是自相矛盾的。

因此，问题的关键不是争论中国的政治制度是否存在与法治互斥的先天不足，而是中国如何能够发展出适宜的政治和文化氛围，从而发挥出法治的益处。

（三）误区三：法治能够克服人治的缺陷

在对法治的诸多误读之中，最具有误导性的一点就是完全对立地看待法治和人治。时下流行的观点是：法治是中立、公正的，而人治是独断的、不公的。而亚里士多德对此的思考早已显露了法治的概念和现实在这一问题上是模糊不清的。

亚里士多德将理性置于法治的中心地位，正如他所说：“法律是不受欲望影响的理性。”(27)在这种假设下，由于人不可避免地受到激情和偏见的影响，人治可能会导致社会的不稳定甚至不公正。因此，应当把社会交给规则去治理，这种规则必须是提前制定好的，并且被严格执行。(28) 而另一方面，亚里士多德也强调，法治的实行效果取决于法官裁决的质量，在复杂的案件中，法律条文最好能留有更多弹性，给予法官更大的裁量权。(29) 亚里士多德学说中这一看似矛盾的地方，在历史上法治的理论与实践过程中始终未能解决。而对于法官角色的强化，孟德斯鸠则持反对态度，因为这可能导致“臣民的生活与自由受到任意操控”。(30) 然而，孟德斯鸠在司法独立问题上所做出的理论贡献也许比任何政治思想家都大，这无疑赋予了法官极大的权力。随后，又有像杰里米•边沁和安东宁•斯卡利亚（Antonin Scalia）这样的法学界人士站出来反对这种制度安排，他们认为，这种司法权力会导致法官制造出恶法来。(31) 所有这些学者都无法逃开一个残酷的现实，那就是法律自己无法张口说话，任何法律最后还是要依靠人去解释和执行。

事实上，在如今的西方国家（尤其是美国），“法官之治”取代“法治”已经成为常态。而法官都是要由人去担任的。认识到这种概念上的内在矛盾，我们不难解释为何法官的任命流程现在沦为了政治派系的角斗场。显而易见，不同的法官可以对同一条法律做出截然不同的解释。这个现实所造成的争端如今有愈演愈烈之势，以至于越来越多的人开始谴责美国法官在影响政治和司法结果方面拥有日益膨胀的权力。美国学者戴维•卡普兰在他的新书中，将美国最高法院形容为政府机构三权分立中“最危险的一个”权力分支，称其正在“对宪法发动袭击”。(32) 司法独立，曾被认为是一个国家实行法治的金科玉律，如今在被奉为法治典范的美国却被视作是宪法的敌人，可见法治和人治的边界已经混淆不清了。

不过，这些明显的人治现象，是否意味着法治被颠覆了呢？答案是未必。正如塔玛纳哈所言， 严格按照法条行事并杜绝人的裁量权，其实是有违法治理念的，(33) 使法治成为了僵化的系统。(34) 法治在道德上和实质上都从来不应该是中立的。程序正义不是实质正义，而且还可能导致实质的不公。它需要人的解释性干预来确保法律的内容和执行在实际操作中产生公允的结果。这种解释性干预是处于特定语境里的，它的本质也必然是政治性的。

毫无意外，中国在实施法治的过程中也遇到了相同的困境。文化大革命之后，党试图领导国家建立一种更加制度化的法治体系，以纠正之前中国出现的因为制造绝对权威造成的极端人治的情况。中国当时的社会舆论也支持这种转变。

最高人民法院时任院长肖扬在2003年所做的这段公开发言，最能体现这种思潮：当今，是法行天下的时代。国运之兴盛，政治之昌明，社会之稳定，经济之发展，民族之团结，文化之繁荣，人民之安居乐业，都离不开法律之维系和法制之保障。中国也不例外。一个国家采取什么样的治国方略，关系着国家的前途和命运。20世纪末，拥有12亿人口的中国，向全世界宣示了它的治国方略——依法治国。(35)

在这种氛围下，法治被放在了人治的对立面，一些地区甚至采用了计算机的自动断案，以此在特定司法裁判中完全排除人的裁量。(36) 这些做法是否契合法治的出发点，是非常值得商榷的。也许正是因此，21世纪早期在一些省份兴起的电脑断案如今没能大规模投入使用。虽然现在的中国法院仍然有一些辅助断案软件，但都主要用于证据分析一类的调查性工作，而不是做司法判决。(37)