二、法治在美国

我们首先来审视一下当今世界的自由主义社会，人们通常把这些国家称之为法治实践的楷模与法治精神的全球守护者。这个国家群体的领头羊当然是美国。

然而，当我们揭开表面上的华丽口号，美国法治中那些令人疑惑的事实开始逐个浮现。例如， 为什么美国国内的诉讼量如此之大？如果法律是预先制定，并按照一致性和可预见性来公正执行的，诉讼量应该是更少而不是更多——因为诉讼双方总有一方会输，没有人会去打一个明知自己会输的官司。然而，美国却是世界上诉讼量最大的国家，如果法治能够带来可预见性，为什么这么多人去打他们认为能赢的官司，最后却输了？或者更准确地说，为何如此多的当事人把法律用作工具来施加经济压力？

更加值得注意的是，为什么在美国有如此多影响深远的终审判决，是由最高法院的9名大法官以5比4的结果作出的？其中决定命运的那张摇摆票，可能会被某个法官的健康状况、年龄或是个人经历左右，这样产生的司法结果对于整个社会来说恐怕是难以预测的。一名法官的个人际遇，可能会以某个判决的形式根本性地影响美国人今后几十年甚至更长时间的生活。例如，美国最高法院裁定同性婚姻合宪化的判决就取决于大法官安东尼•肯尼迪（Anthony Kennedy）的关键一票，这对最终的判决起到了决定性作用〔同性婚姻合宪化虽然遭到首席大法官约翰•罗伯茨（John Roberts）的反对，但是最终还是以5-4通过〕。(6) 他在决定支持哪一方的时候，在很大程度上受到自己人生轨迹中的经历和结交的人的影响。总之，一夜之间，尽管宪法一字未动，同性婚姻在美国却已经合宪了。类似的方式甚至还被用来解决在选择美国最高政治领袖上的争议。例如2000年的美国总统选举，最终也是在最高法院的5-4判决中尘埃落定的。(7)

最近关于任命布雷特•卡瓦纳（Brett Kavanaugh）为最高法院大法官的争议也是一个很好的例证。两党针对此事发起的政治角斗陷于白热化，共和党称他为有史以来最有资格的候选人，民主党却将他看作一名危险分子。民主党参议员科里•布克（Cory Booker）甚至将卡瓦纳的支持者称作“邪恶的共犯”。(8) 事实上，卡瓦纳被提名为大法官的闹剧为我们呈现了一场美国政坛上精心组织、耗资庞大的政治斗争，这场斗争旷日持久，已经前后持续了超过30年，双方争夺的目标不仅仅是美国最高法院，更是整个联邦司法系统。(9)

人们不禁要问，如果法治的核心要素是中立性和可预测性，为什么法官的提名会充满如此激烈的党争，为什么两党都处心积虑让持有特定政治立场的“自己人”成为法官？

三、对法治的几个错误观念

原来法治的理论并不像一些拥护者在政坛或是媒体上描绘的那么清晰明了。在此我总结了人们对法治的四个误区，并且探讨一下这些误区在中国法治语境里的意义。

（一）误区一：法治等于自由主义

一个简单的史实是，法治这一理念的提出要比自由主义早一千多年。当亚里士多德发明“法治”这个概念时，雅典还处在奴隶社会阶段。“平等”在当时仅仅是指法律依照本身的条款平等地施加在每个人身上——这并不代表法律赋予每个人平等的地位（因为法律条款本身可以是不平等的）。亚里士多德被奉为西方法治之父，他从未反对（甚至是支持）把人分为三六九等（例如男人、女人、奴隶、非公民），并给予不同的法律地位。(10) 朱迪丝•施克莱曾指出，亚里士多德的法治观对应的其实是现代时期出现过的“二元国家”——例如内战之前（甚至是之后很长一段时间）的美国、纳粹时期的德国、种族隔离时期的南非，它们都将一部分人划分为“劣等人”。(11) 约翰•洛克的名言，“法律在哪里结束，暴政就从哪里开始”，(12) 在自由主义本身的道德语境里就似乎显得苍白无力了。这种观点在许多当代法律学家那里得到了印证。约瑟夫•拉兹曾经指出，“法律可以在不违背法治的前提下建立奴役制度”，其实这在洛克的《卡罗莱纳基本宪章》里就已经实现了。拉兹进一步指出法治是道德中立的，他说：“一把好刀需要有很多优点， 但是最重要的是必须锋利。类似的，对法治的服从则是法律的最固有的价值……如同其他的工具一样，法律有着一个特别的优点：它必须是道德上中立的，也就是以同样的效力服务于任何一个目标。”(13)

《雅典学院》  资料图

类似的还有英国的《大宪章》（Magna Carta），流行的观点认为它在英国开启了基于法治的自由主义社会，不过这种说法其实只是政治迷思。爱德华•甄克斯指出，《大宪章》是国王在受到胁迫的情况下与封建贵族们签下的契约，它事实上强化了封建特权，而不是推动现代自由观。(14)

即使是像约翰•罗尔斯这样重要的自由主义理论家，也承认那些被称为“没有言论自由权利的国家”的“非自由主义社会”，只要其法律体系有理由被认为受到一套关心人民要求和向人民负责的理念的指引，那么这种社会也同样具有正当性。(15) 圣路易斯华盛顿大学法学院教授布莱恩•塔玛纳哈认为“只有自由主义民主政体才能实现法治”的说法是没有道理的，这种观点是“通过给法治强加一个有争议的规范性前提条件，来得到他们想要的结论，然后再强加给所有人”。(16)