管辖权如何分配之一：在国内和国际的不同机构之间

下面，我谈谈治理权在国内机构和国际机构之间的分配。同样地，文章也分三个维度来展开，司法管辖权、立法管辖权及行政管辖权。

（一）司法管辖权

二战结束以后，国际法的重要发展就在于国际司法机构的扩散。从理论上讲，设立国际私法机构的规约或者国际条约，会对每一个国际司法机构的管辖权作出规定，看上去似乎不会同各国国内法院的管辖权发生冲突。但在实然的国际法实践中，国内法院和国际司法机构管辖权发生冲突和重叠的情况并不鲜见。

第一，国际司法机构的管辖权虽有可能被成立它的国际规约或条约明确规定，但该条约不可能对所有国家都有拘束力。对非缔约国而言，其国内法院没有服从该国际司法机构管辖权的国际法义务。文章中提到一个案例，一个叫内玛瑞亚的埃塞俄比亚公民去到了美国国内法院起诉埃塞俄比亚。同时，埃塞俄比亚与厄立特里亚之间有个协定，依据该协定，他们对于两国之间相关纠纷约定由一个特殊的国际司法机构管辖。但美国不是这个公约的缔约国，所以没有遵从这个规约的规定。

第二，对于国际刑事法院，国家有权选择它认为最好和最适合的原则对犯罪行为进行管辖，除非国际法有明确的限制。这一点，无论是1927年的“荷花号案”，或是之后的《国际刑事法院规约》（《罗马规约》）都有很明确规定。

所以文章提出，国际纠纷的司法管辖权，既涉及国际法，也涉及国内法。国际法决定国家可以采用何种形式的管辖权的可许可限度，而国内法规定国家在事实上行使管辖权的范围和方式。那么需要指出的是，关于管辖权的法律大部分是通过国内法院适用其本国法律的判决发展起来的。

由于许多国家的法院适用其本国法，而不论其是否符合国际法，且由于国内法院自然倾向于从本国利益的观点来看待发生的问题，所以对于那些有可能同时属于国内法院与国际司法机构管辖的国际纠纷究竟由谁管辖，事实上取决于国内法院。2015年，马里将它的一个公民提交给国际刑事法院审理，就是马里放弃了其国内法院的管辖权。

（二）立法管辖权。

国内法院可以通过国际司法活动实现国内立法权与国家立法权的分配，这和刚才所讲的民商事分配可以做类似的理解，是一种再次分配。因为在国际诉讼中，法官不仅要处理内国法与外国法之间的冲突，往往还需要处理国内法与国际法之间的冲突。前者事关国家之间立法权的分配，而后者涉及国内立法权与国际立法权的分配。

因为各国宪政制度不一样，所以各国的国内法院在行使这种立法管辖权的再分配时，角色并不一致。一些国家在宪法层面对国际法，尤其是对国际条约在其国内法律体系中的位阶效力问题作出了规定。在这种情况下，国内法院对国内立法权与国际立法权的分配体现在以下几个方面：

第一，许多国家，国内法院有权决定何种国际条约在国内具有直接适用性。如依据美国宪法，美国缔结的国际条约是本国最高法律，对各州有拘束力。但是美国联邦最高法院在判例中确立了只有自动执行条约才能够被美国法院适用；而对于非自动执行条约，还需要通过另外的立法或行政行为才可使其具有可适用性。

在司法实践中，对于一项国际条约到底应当被定性为自动执行条约还是非自动执行条约，主要取决于法院。所以，美国法院对于国内立法权和国际立法权的再分配扮演着非常重要的角色。

第二，国内法与国际条约存在某种冲突，国内法院应推定国内法与国际条约相一致，这是各国普遍采纳的原则。在这种情况下，通过行使法律解释权，国内法院在一定程度上实现了对国内与国际立法权的再分配。有些学者把这一法律解释过程比作国内法院将国际条约翻译为国内法的过程。经由这一过程，在任何国内立法权的前提下，国内法院潜移默化地植入了国际立法权，从而实现了再分配。

第三，作为各国博弈的产物，国际条约，尤其是其核心条款，往往欠缺精确性，缔约国法院对条约的解释因而特具意义。需要指出，国际条约的上述缺陷是国际立法的内生性特点，因为如果不在一定程度上牺牲规则的精确性，国际立法进程就会陷入僵局，所以，国际条约规则的模糊性是一种“建设性模糊”，是国际立法中“必要的恶”。

在此背景下，国内法院适用国际条约往往是其法官解释国际条约的过程。由于法官受训于本国法，其对国际条约的解释不可避免地浸润着本国法的理念、制度与规则。

可见，国内法院对国际条约的适用与解释过程也涉及国内与国际立法权的再分配。当然，与上一段描述的情况相反，在这种情况下，国内法院是在尊重国际立法权的前提下，悄悄地“嵌入”国内立法权。综上可见，国内法院是国内与国际立法权实现互动的“枢轴”。

另有一些国家其宪法没有对国际法，尤其是对国际条约在本国的法律体系中的位阶作规定。在这种情况下，国内法院对国内与国际立法权的分配更具决定意义。如我国《宪法》对国际法在中国法律体系中的效力位阶未作规定，只有一些具体的法律对此问题有所涉及。所以，除具体法律有明确规定外，如遇国内法与国际法相冲突之情形，人民法院在司法实践中拥有适用何者的实际决定权。

值得强调的是，中国立法的新近发展表明，我国立法机关似有意扩大人民法院在该问题上的决定权。如《民法通则》曾专设条款规定民事领域内国际法与国内法之间等级关系，

而在《民法总则》中，这样的条款付之阙如。故未来我国一旦完成《民法典》的编纂并废止《民法通则》，如遇民事领域国内法与国际法相冲突之情形，在确定适用何者的问题上，人民法院将拥有更大的裁量权。

这是立法机关的疏忽，还是有意为之，尚待观察。