【文/观察者网专栏作者 林立、郑琼】

近日，中国检察网公布的一份不起诉决定书，在网络上引发热议——

陕西咸阳，丈夫邱某在妻子工作单位殴打妻子时，妻子同事杨某上前制止。在撕扯过程中，邱某将杨某的脸部咬住，后者用保温壶击打前者，与单位其他工作人员将邱某按压在地并打电话报警。待民警到达现场后，发现邱某已经死亡。

检察院认为，邱某明知自身有较严重的高血压性心脏病及冠心病，仍然醉酒前往公众场合滋事，杨某与其素不相识，不能预见其患有严重的心脏病；无论是对单位同事的帮助，还是对自身面部及眼睛受到邱某撕咬的防卫，杨某行为均应当认定为正当防卫，依法决定对其不起诉。

这一判决被不少网友戏称为“阳间新闻”，而在这新闻出现之后，有媒体记者在中国裁判文书网以“家暴+正当防卫”为关键词检索，结果显示2014年至2021年间，116份公开裁判文书中仅有一起案件的被告人因阻止家暴导致施暴者死亡而被认定为“正当防卫”。

1/116，反家暴被认定为正当防卫的概率如此之低，更凸显上述案例判决之珍贵。而这一现象背后隐藏的问题是，认定到底难在哪？

《不要和陌生人说话》截图

认定难点

探究家暴认定难的原因时，我们先要搞清楚两个基本法律概念——“家庭暴力”和“正当防卫”。

依据《反家庭暴力法》规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。

这个法律定义包含了两方面内容：第一，家暴是家庭成员之间发生的暴力侵害，另外，家庭成员以外共同生活的人（如同居的男女朋友）之间实施的暴力行为，也参照该法规定执行；第二，家暴是物理、言语和精神侵害，包括身体、性、情感等方面的暴力，我们常说的“冷暴力”也在其中。

依据《刑法》规定，正当防卫则是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。刑法规定，正当防卫，不负刑事责任；防卫过当应当减轻或者免除处罚。

可以说，正当防卫是法律赋予公民反抗不法暴力行为最重要的一把武器，而且法律给这把刀配上了免责或减轻责任的刀鞘，防止公民反受其害。

然而，按照1/116的统计数字，这把刀的使用频率不低，但刀鞘似乎不太好使。

笔者也以“家暴+正当防卫”为关键词在中国裁判文书网进行了检索，发现这116份裁判文书中，刑事案件68件，民事案件41件，行政案件7件。可见，在刑事、民事和行政审判中，将反家暴行为认定为正当防卫是共同难题。

究其原因，主要有以下几点：

第一，司法机关对于正当防卫制度一直持审慎适用的态度。

“昆山反杀案”后，正当防卫制度在刑事案件中的适用有所突破，但在民事案件中因证据不足和法官担心被施暴者打击报复等原因，家庭暴力和正当防卫都很难认定。

例如，笔者做法官时审理过一件离婚案，女方第一次起诉，笔者以男方有家庭暴力行为（女方所在单位出具证明）为由判决准予离婚，但判决后笔者却长期受到男方暴力甚至死亡威胁。

第二，正当防卫的适用条件是制止“正在进行的不法侵害”，但在家暴案件中，受害者较难即时反抗；但其长期遭受家暴，终日恐惧，当施暴者已经停止暴力行为后才实施反制甚至伤害、杀害施暴者的行为，此时，因施暴者实施的暴力行为难以认定为“正在进行的不法侵害”，受害者的反制行为防卫不适时，不构成正当防卫。

例如，在（2020）浙刑终404号孙向红故意杀人罪一案中，被告人孙向红遭到被害人辛某长期家庭暴力，欲离婚遭辛某威胁，心生愤恨继而产生杀人之念。孙向红在其租房内将事先准备好的大量安眠药捣碎放入饮料中，拿给正在喝酒的辛某饮用，待辛某昏迷后，持酒瓶、擀面杖猛击辛某头部。法院判决认为孙向红事后以暴制暴的行为显然不属于正当防卫。

第三，精神暴力行为，不具有紧迫性和强烈攻击性，故针对这类家暴进行“防卫”的行为不具备起因条件，不构成正当防卫，甚至不构成防卫行为。

例如，在（2021）黔01刑初71号顾庆兰犯故意杀人罪一案中，被害人甘某起床后继续大量饮酒并辱骂顾庆兰，顾庆兰在激愤状态下持拐杖将甘某打死在家中厨房。法院判决认为甘某虽然平时具有家暴行为，但在案发时甘某仅有谩骂的精神暴力，不具有紧迫危险性，故顾庆兰的行为未被认定为防卫行为。

第四，家暴案件多发生于家庭成员之间，基于情感羁绊，受害者通常不会留存受侵害的相关证据，其他家庭成员也囿于亲情不作证；因证据不足，难以认定施暴者实施了家暴行为，故受害者的“防卫”行为难以被认定为正当防卫。