与此同时，在现代浮动汇率体系下，很多经济学家认为这种条款本身已经几乎失去了现实意义。在固定汇率时代，国际收支赤字确实可能导致汇率危机，但在今天的浮动汇率制度下，汇率会自动调整来平衡国际收支。因此，要满足法律中所谓“庞大且严重的国际收支赤字”这一条件，其实在现实中已经很难成立。

此外，第122条款还有一个非常严格的要求，就是如果征收关税，必须遵循非歧视原则，也就是说要对所有国家统一适用。但特朗普的关税公告却对一些国家（例如加拿大、墨西哥等）给予了豁免，同时又对大量具体产品设立了例外清单。这种做法明显违背了法律对该条款的设计原则。

起诉方还指出，美国最高法院最近在对等关税案件中强调了“重大问题原则”和“非授权原则”，也就是如果一项行政权力会对国家经济或全球贸易产生重大影响，那么国会必须明确授权总统才能采取行动。起诉方认为，第122条款没有授权总统以“贸易赤字”为理由发动全球性关税措施。如果允许总统随意重新定义“国际收支赤字”并任意豁免特定国家和商品，这将等同于国会进行了违宪的立法权授权（unconstitutional delegation of legislative power）。

在这种形势下，美国贸易代表办公室急于启动301调查，也就不难理解了。

301是特朗普“对等关税”最佳替代，它不仅本来就是美国贸易政策中用于打击“不公平贸易行为”的法律，而且在过去几年里已经通过司法判例获得了较大的操作空间。

特别是联邦巡回上诉法院此前的判决，支持美国贸易代表办公室利用301条款和307条款大幅扩大关税范围的做法。第307条规定，在301措施实施后，USTR可以根据情况“修改”这些措施。法院的支持主要是基于对法律里“修改（modify）”这个词的理解，认为：

第一，《1974年贸易法》对“修改”的定义本来就很宽。法条对“修改”几乎没有严格限制，唯一的说明只是说，“修改”包括取消关税或进口限制。法院认为，如果连“完全取消关税”这种幅度很大的变化都算“修改”，那说明这个词本身就是开放性的，并不意味着只能做小幅度调整。所以，“修改”既可以是减少关税，也可以是增加关税，幅度大还是小，法律本身并没有规定。

第二，国会并没有给这种修改权设定规模上限。法院认为，如果国会真的想限制总统或USTR扩大关税的范围，本来可以在法律里写得很清楚，比如规定必须“与损害相当”或者设定具体上限。但在第307条款里，国会并没有这样做。也就是说，在法律设计上，只要是基于301行动的后续“修改”，国会并没有限制它可以扩大到多大规模。

第三，企业提出的“修改只能小幅调整”的说法，站不住脚。一些美国进口商在诉讼中引用最高法院在Biden v. Nebraska中的裁决，主张“修改”一词只能代表“微小或适度的调整”，不能代表根本性变化。但法院认为，这个判例和301关税的情况并不一样。因为在这个案子里，政府试图“修改”的是法律规则本身，而301关税这里，USTR只是调整自己已经采取的行政措施，比如关税清单，而不是去改变法律本身。所以两种情况不能直接类比。

第四，在法律上，唯一真正的限制其实只有一个——是否“适当”。法院认为，只要USTR认为原来的措施不够有效，比如最初只对500亿美元商品加征关税，但仍然没有改变对方的贸易行为，那么它就可以判断需要扩大关税范围。只要USTR认为扩大关税是实现政策目标的“适当做法”，法律就允许这么做，并没有规定具体上限。

联邦巡回上诉法院的上述支持，对301构成了几乎难以打破的司法屏障。由于所有挑战301关税的诉讼都必须先提交给美国国际贸易法院，而上诉只能到联邦巡回上诉法院。这也就意味着，联邦巡回上诉法院这个判例要在全国范围内适用，其他法院没有机会作出不同的解释。唯一的希望是美国最高法院主动受理并推翻判决，否则这个判例基本就代表了最终结果。

美国联邦最高法院 资料图：新华社

也正因如此，301给了行政部门极大的自由裁量权，对关税规模更是几乎没有明确上限，成为美国政府任意扩大关税数额的趁手武器。

在实际操作中，美国政府已经形成了一种比较清晰的做法：先通过完整的301调查程序，对某些不公平贸易行为启动一轮规模相对有限的关税措施；一旦这一步完成，就可以利用307条款的“修改”权，在程序要求非常宽松的情况下扩大关税范围，而不需要重新进行调查、重新认定事实或重新与外国政府磋商。这样一来，原本需要复杂调查和长时间程序的贸易行动，就可以迅速升级，一定程度上复现对等关税的效果。

针对中国的301关税就是这样运作的，最初只针对约500亿美元商品，但随后通过“修改”程序迅速扩大到数千亿美元规模，几乎覆盖了绝大部分中美贸易。

而我一直觉得，301调查一定会在3月底之前启动。因为特朗普来华之际，以及本周五的中美经贸磋商巴黎会谈，美国人要确保自己手中握有足够筹码，只有15%的122关税，对中国来说分量显然是不够的。

（本文转载自公众号“东不压桥研究院”。）