【文/观察者网专栏作者 潘攻愚】

5月13日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院，美国国防部坐上了被告席。

原告是禾赛科技——全球领先的自动驾驶及高级辅助驾驶（ADAS）激光雷达企业。

约三个月后，8月16日，中微半导体设备（上海）股份有限公司（简称中微公司）正式宣布向美国法院提交诉状控诉美国国防部。

再加上2021年3月小米公司相关诉案，五角大楼已经在短短几年内屡次成为中企的被告，而且起诉状均指向美国国防部一手操弄的所谓中国军事企业清单（Chinese Military Companies，简称“CMC清单”）。

主动出题，让美方来做题

今年1月31日，美国国防部根据《2021财年国防授权法》第1260H条的法定要求，发布了新一批涉华“CMC清单”，恶意指控名单内的企业属于“军民融合”战略的执行者，禾赛科技和中微公司均在这一批名单中（下图加黑处）。

值得注意的是，这已经是中微公司第二次进入到CMC清单中。

中微公司在等离子体刻蚀设备、薄膜沉积设备领域的自主可控成为最近业内热议的焦点

随着诉讼的不断推进，禾赛科技委托美国知名律师事务所Akin Gump Strauss Hauer & Feld（简称Akin Gump），于7月3日向美国哥伦比亚特区地方法院提交了一份针对国防部的简易判决动议。

上周，海外的各大权威媒体纷纷放出消息，表示禾赛科技诉美国国防部一案出现重大进展，五角大楼认为该企业不符合列入“黑名单”的法律标准，因此决定将其从CMC名单中移除。

不过，心智观察所查阅了最近的卷宗记录，可知目前法院其实尚未做出最终决定。有关此案的进一步结果要等9月中下旬的进一步判决。

根据卷宗内容，心智观察所还查到了禾赛科技对美国国防部的六项指控。其中四项指控美国国防部违反《联邦行政程序法》（即APA，Administrative Procedure Act）：

一、有超越法定权限、违反规定程序或不符合法律的行为；

二、有任意和反复无常行为；

三、有非法无理拖延行为；

四、违反宪法权利或豁免的行为。

其他两条为违反宪法“不授权原则”和违反美国宪法第五修正案的“表述含糊不清”。

无论首次立案还是这份简易的判决动议，禾赛科技均围绕APA程序正义和“五角大楼是否违宪”这两条主线展开。

据公开信息显示，五角大楼将禾赛科技列入“黑名单”的主要论据，是该企业参与了我国工信部发起的公共商业会议和行业标准制定工作，并且获得了专精特新“小巨人”奖表彰。禾赛科技没有跟着对方的节奏被动接招，比如论证甲烷遥测仪产品获得的无线电设备许可证是否“涉军”，而是迂回出击，从另一条赛道杀出来，直接指出美国国防部违反了APA且违宪，是不合法的。

禾赛科技这一智举并非无先例可循。三年前，小米公司就用此招痛击了五角大楼，最终成功从CMC名单中移除，并且在擅长以“判例治国”的美国法律体系中，给中企在海外“民诉官”开了一个好头。

小米和禾赛科技均援引了《美国法典》第五篇即《行政程序法》（Administrative Procedure Act，简称APA），认为美国国防部“武断和反复无常”（arbitrary and capricious），即对于CMC清单内的公司是否“涉及军民两用”没有做到尽职调查。

按照小米当年的陈述辞，公司总裁雷军因参加“第五届全国非公有制经济人士优秀中国特色社会主义事业建设者评选表彰活动”，表彰活动的企业中有军用企业就判定小米为“涉军”公司是极为不恰当的，毕竟上台领奖的还有日化、白酒类行业，五角大楼荒唐的判定背后是对《行政程序法》的违背，有以行政权力取代司法权力之嫌。

同样，禾赛指控美国国防部第五条和第六条的“违宪”是基于美国宪法的“禁止授权原则”（ constitutional non-delegation doctrine）。

美国联邦《宪法》第1条第1项指出：“宪法所授予的立法权，均属于参议院与众议院所组成的美国国会。”那么，五角大楼作为美国联邦重要的行政部门之一，是否有足够的立法权更新和迭代CMC清单？

业界众多法学家有一个模糊的共识，即认为美国联邦最高法院对“适当标准”的解释，愈益朝着放宽“授权标准”的方向发展，以至于允许行政机关自定标准。

在美国司法史上，1935年的巴拿马冶炼公司诉瑞安（Panama Refining Co. v. Ryan）以及1980年的产业联合协会诉美国石油协会（Industrial Union Department v. American Petroleum Institute），我们均可以看到美国行政部门与司法部门在立法权问题上的不断博弈。

具体到小米控诉五角大楼一案，由于被告执着于所谓的模糊且难以量化的“国家安全”（national security），给了中企原告很多操作空间。

此案的判决书最后几段没有采纳美国国防部对美国民众“公众利益影响”（Public Interest）的认定，而这个认定直接涉指的就是所谓的美国国家安全。法院在裁决中质疑了特朗普政府的说法，即像小米这样的中国民营企业能否直接威胁美国本土？

法院对本案是否涉及重大的国家利益安全持怀疑态度，当时原文表述如下：

the Court is somewhat skeptical that weighty national security interests are actually implicated here.

此案对禾赛科技有很多启发，某种意义以上，中国企业相继反抗五角大楼CMC清单也在倒逼美国司法体系的改革和演进，对其长久以来有恃无恐的“长臂管辖”是一种有效遏制。